对地方来说,横向府际关系的协调也需要一个居中(而非由较强势地方把持)的协调机构以确保对等协商的实现。
再如古代社会自由度不高,工作的主动性就不强,创造力也不足。因此,我们努力的方向应当是,营造无论何时无论何地,人们相互之间都会把对方当人的社会环境,或者叫法治环境。
{8}李勇:《少用大词,杜绝语言形式主义》,中国法律评论2020-4-29。宽容不仅是一种道德上的责任,也是一种政治和法律上的需要。(3)不在非黑即白中做出极端性的抉择。可以看到,这个人并不坏,甚至可以说,相当不错。我在德国访学时看到德国人遵守红绿灯是常态,回国后,聚齐一波无视红灯过马路是常态,在一些小城市里,经常可见翻过隔离带,慢条斯理横穿马路的人。
古代社会财产权保护得不好,投资的积极性就低,再生产能力就差。自由和权利是现代社会和现代人的追求,但这种追求需要在宪法和法律的框架内,需要考虑他人的权利和自由。综上所述,民办高校与行政机关的法律关系形式上同样适用上述公办高校的四条规则,只是在具体适用中,权利事项的量以及是否可以对抗立法等问题有相当大的差异。
然而,国务院颁布(或转发)的规范性文件由于存在宪法基础,有准立法的性质。(二)自主办学是否具有宪法地位 在讨论高校自主办学的实定法保障时,过去学界往往忽视了一个极其重要的问题——我国法语境中的自主办学是否具有宪法地位?对这一问题的解答同样可以回答自主办学是否与普遍意义上的大学自治同质的问题。第二,涉及学术自由的高教法规定受到宪法制约,首先法律应当平等地支持和鼓励高校的发展(如《高等教育法》65条),其次如果法律作出侵害性规定应当谋求宪法的依据和原理(如《高等教育法》39条),最后法律有义务规范高校内部的治理结构(如《高等学校章程制定暂行办法》对高校制定合理章程的要求)。具体来说,上述规则是高校作为事业单位依据现行法与行政法学基本原理得出的三条法律保留(授权)规则,是法律保留原则在行政机关与公办高校关系上的体现。
再进一步具体来说,如果一个主体被评价为行政主体,那么它与其他行政主体之间则属于内部行政法律关系,上级对下级,授权主体对被授权主体可以通过内部的规范性文件,即通知、意见等红头文件进行直接管理。《国务院关于加强法治政府建设的意见》,国发[2010]33号,第14条。
综上所述,我国现行法在保持克制、不过度干预公办高校内部事务的同时,也明确要求公办高校应当遵守确保自己内部治理结构合理性的义务,这种义务主要体现在高校章程的制定和依据章程的内部管理上。[39]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第65页。[6]虽然从各国大学自治的教义史上可以看出大学自治的出现有不同推导路径,[7]但无论是任何一种路径,有一点是毋庸置疑的——只要宪法上存在对学术自由的保障,则毫无疑问应当推导出大学享有一定程度的自治权利。行政规范性文件不属于法的范畴,不具备普遍意义上的法律效力,[3]因而严格来说并不是高校自主办学实定法保障的例子,但学理上的规范分析与事实上的现实陈述并不是一回事,现实中尤其在高等教育领域,实际起支配作用的恰恰不是有限的几部法律,而是数量庞大的行政规范性文件。
第一,在是否可诉的问题上,只要属于法律上的争议,是审判权的管辖范围,且不属于实定法上明确排除的不可诉事项,那么法院就没有理由将其排除在外。作为法学的传统研究方法——法教义学或法解释学的研究成果较为少见,且有限的讨论也较多地集中于学生告学校的问题,[1]缺乏其他领域的探究,[2]民办高校自主权问题更鲜有涉足。换句话说,是校长全面负责而并非校长全面决定教学和科研工作。[35] 最后,事业单位由于是政府以公共利益目的,利用国有资产举办的组织(《事业单位登记管理暂行条例》2条),因而必然存在大量被授权的行政职权。
当然,现行法上对后者关系中的依法行政并不采取完全保留的态度,学界通说和官方都认为,没有法律规范的依据,行政机关不得限制公民权利、增加其义务(侵害保留)。此后的法律规范(如《民办教育促进法》等)对此问题的处理方式均不一致,有的法律规范仅使用办学自主权一词,有的却在一部法律里区分自主办学和办学自主权两种术语。
因此,行政机关的行政行为(不包括立法行为)才是办学自主权的针对对象。基于这一判断,本文拟严格采用法解释学的方法,对我国的自主办学进行彻底的分析和阐述。
[26]参见徐靖:《高校校规:司法适用的正当性与适用原则》,载《中国法学》2017年第5期。其一,《高等教育法》11条规定高等学校依法自主办学。不过,从传统大陆行政法学的角度出发,公权力与公共利益的结合判断标准是区分公法行为与私法行为的最有力的学说。[25] 然而,肯定答案的理由也是具备说服力的。实际上,学界早就深入地讨论过这一问题,而过去的教育法判例中也无不将此问题当作重要裁判争议。[16] 结合上述比较法与我国实定法的情况,可以作以下结论:自主办学一词更强调其是一种制度或原则,因而自主办学既是宪法第47条保障的制度性内容,又是我国高等教育领域的基本法律原则。
换句话说,《办法》在对章程的内容规定上也做到了既没有过度干涉公办高校内部治理权(如替高校具体规定运行机制),又负责任地列举了公办高校应当在章程上自主明确的事项,目的就是要求公办高校要科学设计学校的内部治理结构和组织框架(10条)。[12]宪法与法律的关系问题,可分为特别法律保留型、完全法律保留型与立法拘束型。
黄宇骁,北京大学法学院博士研究生。[44]当然,经典理论在现代各国遭遇了一些变化,普遍呈现校方(领导层)权力越来越大,教授会权力越来越遭到削弱的态势,总体上说高校内部权力由过去的分散模式迈向了集中模式。
[40] (三)行政机关与民办高校的关系 过去学界主要致力于公办高校与政府之间法律关系的探析,几乎没有涉足或刻意回避了民办高校的法律地位问题。后者依的法完全拥有立法自由。
事实上,现行法虽然没有逾越自己的权限去替代公办高校作过度的内部运行规定,但是立法却明确要求公办高校自己管好自己,必须确保内部治理结构的合理化——而这部法就是《高等学校章程制定暂行办法》。[7]一种是欧陆式的,即先有大学自治的保障传统,而学术自由是在大学自治的传统中发展起来的(制度性保障理论的历史溯源)。这或许才是办学自主权与司法权关系的真正答案,换言之,办学自主权可以针对审查强度,不可以针对受案范围。[49]法律并没有对民办高校的内部治理作过多内容性的规定,但依然规定章程是内部治理的总依据(《民办教育促进法实施条例》第9条第2款),只不过具体的治理机制(包括机构组织、人员组成等)全权交付给了民办高校自主制定,比公办高校拥有了更多内部事务自主权,这当然也是具备法理正当性与合理性的。
此外,既然《高等教育法》称依法自主办学,那又有什么理由去排除司法审查?[23]如果排除司法审查,是否与我国《宪法》128条等审判权条款抵触?正因为如此,德国法上的特别权力关系理论及其现代变形产物(如日本法上的部分社会论[24])从来都是受到多数学者批判与攻击的。[34]参见罗豪才、湛中乐:《行政法学》,北京大学出版社2016年版,第106页。
政府(狭义)与公办高校的自主办学到底怎样的一种法律关系?过去学界对此讨论不少。因此,这一问题的结论就是:在假定法律合宪性的前提下,至少《高等教育法》层面的办学自主权并不能针对立法机关。
例如,《纲要》的第18项规定在政府与学校的关系上,……要在招生、专业调整、机构设置、干部任免、经费使用、职称评定、工资分配和国际合作交流等方面,分不同情况,进一步扩大高等学校的办学自主权。针对高校与外部主体的法律关系,过去学界较为关注的是高校与政府之间的关系。
[31]本文认为上述对立观点皆有瑕疵,原因有二:一是模糊了国家权力、高校权力、高校权利、高校自主权四者。在并没有实质违宪审查制度的我国,对现实有指导意义的依然是依法行政和依法治教的问题。该法第41条论述校长职权时,其表述是校长全面负责学校的教学和科研等工作,这与该法第39条相互呼应。[28]沈岿教授的观点与本文是一致的,参见沈岿:《析论高校惩戒学生行乃的司法审查》,《华东政法大学学报》2005年第6期。
这种法律制度的表述在我国就体现为高校的自主办学。然而,如果要真正贯彻依法行政(依法治教)的原则,光有法律保留规则是不够的,还必须符合法律优先的规则——法律有预先规定的,就应当排除上述三大保留规则的适用,优先适用法律的预先规定。
处理案件意味着起诉对象必须是案件,而不是其他的事物,换句话说必须具备具体争议的特征,因而如在尚未发生具体争议,并不影响原告权利义务的情况下直接将某项抽象规范诉至法院要求认定违法性,此种情况也是不符合审判定义的。依法自主办学也即意味着教育行政机关必须依照法律、法规、规章去管理公办与民办高校,如果政府在管理高校时(无论是行政处理还是规范性文件)没有法律规范的依据,则涉嫌侵犯了高校的办学自主权。
其次,在与政府(行政机关)的关系上,事业单位与企业、社会团体是否存在不同呢?本文认为,上述法律保留的规则(第一、二、三条规则)是完全适用民办高校的,只是量上存在很大的不同。例如,高校内部上下级之间的日常管理、教学楼维护、学生宿舍管理、物资购买以及其他各种内部规章制度等,这些事项显然并非国家权力也不是依授权的高校权力,都是高校内部的权利事项,行政机关若要干涉、介入这些事项,必须寻找法律依据(例如《高等学校实验室工作规程》就是国家监督管理高校实验室运作的法律依据),或者额外立法,否则有被评价为违法的风险。